La solicitud de la fiscalía para realizar un allanamiento en horas de la noche y determinar si efectivamente el lugar era un sitio de venta de estupefacientes había sido limitada por el juez Luis Giorgetti hasta las 22 horas. En su resolución el juez declaró que la ley 3517 habilitando los allanamientos en horarios nocturnos en caso de microtráfico era inconstitucional.
La constitución establece en su art. 67 que el horario para realizar allanamientos es 7 a 19, pero también establece que en casos de crimen pueden realizarse allanamientos fuera de ese horario. Por otra parte el art. 143 del Código Procesal Penal de Neuquén habilita los allanamientos fuera del horario que establece la Constitución en casos urgentes y graves.
La fiscalía interpuso una impugnación ante esta resolución. El Tribunal de Impugnación integrado por los jueces Andrés Repetto, Richard Trincheri y Nazareno Eulogio, en primer lugar, resolvió si correspondía habilitar la impugnación ya que la audiencia no contaba con un defensor. Esto fue resuelto por mayoría con los votos de los jueces Repetto y Eulogio, quienes consideraron que de todos modos se debía tratar el tema porque se trataba de una medida intrusiva (un allanamiento) que debe ordenarse sin avisar a la contraparte, porque de lo contrario perdería su finalidad. Además, consideraron que, en el caso, existía una controversia que estaba dada por lo que la fiscalía requería y la interpretación que el juez de garantías hizo de la Constitución respecto de la ley 3517. El juez Trincheri, en minoría, consideró que el sistema adversarial requiere que los jueces resuelvan un conflicto en el que ambas partes puedan presentar sus puntos de vista.
En cuanto al fondo de la cuestión, los jueces resolvieron por unanimidad revocar lo resuelto por el juez de garantías por resultar contradictorio, al declarar la inconstitucionalidad de una norma que habilitaba el allanamiento nocturno y al mismo tiempo habilitar el allanamiento después de las 19 horas. Aclararon que los jueces deben siempre expedirse sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de una norma ante un caso puntual, y no de manera genérica o abstracta.
Por otra parte consideraron que, si bien la Ley 3517 no es inconstitucional en este caso, resulta innecesaria y genera actualmente confusión por su redacción. “Los allanamientos nocturnos ya estaban habilitados por nuestro Código Procesal Penal en casos graves o urgentes”, con lo cual podría encuadrar sin dificultad en los casos de microtráfico que sean graves o urgentes. Al mismo tiempo el Tribunal de Impugnación resolvió tomar competencia positiva y, en este caso, habilitar el allanamiento más allá de las 19 horas sin restricción alguna de horario.
Lo último que debieron resolver es si el allanamiento debería hacerse con la presencia del fiscal o no, y en este punto, los jueces Repetto y Eulogio -los cuales conformaron el voto mayoritario- consideraron que, dado el tipo de procedimiento y los riesgos que pueden correr las personas que no pertenecen al personal policial y que no se encuentran entrenados para esto, el allanamiento en este caso podía llevarse adelante sin la presencia obligatoria del fiscal. El juez Trincheri, en cambio, consideró que la presencia del fiscal en estos casos es necesaria para llevar adelante un control del trabajo policial, tal como lo prevé la ley 3517.